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　　典型案例

　　2018年6月，甲縣水務(wù)局局長(zhǎng)王某為彌補(bǔ)水務(wù)局在跑項(xiàng)目過(guò)程中的一些花費(fèi)，找到時(shí)任A水電公司法人代表姚某商議，以甲縣水務(wù)局為A水電公司在項(xiàng)目施工過(guò)程中提供了幫助和方便為由，向姚某提出要一部分錢(qián)用于核銷(xiāo)單位跑項(xiàng)目支出的相關(guān)費(fèi)用。姚某為了水電公司以后在甲縣水務(wù)局有更多工程項(xiàng)目能夠順利中標(biāo)，便同意以“小河流域治理”項(xiàng)目中的質(zhì)保金70余萬(wàn)元返給甲縣水務(wù)局。2018年年底，該70余萬(wàn)元質(zhì)保金全部到A水電公司賬戶(hù)后，水電公司取出70萬(wàn)元現(xiàn)金送給了甲縣水務(wù)局。

　　問(wèn)題：A水電公司與姚某的行為應(yīng)該如何定性？

江蘇省泗陽(yáng)縣紀(jì)委監(jiān)委 劉暢 繪圖

　　觀點(diǎn)一：因被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。甲縣水務(wù)局向A水電公司要錢(qián)用于核銷(xiāo)單位跑項(xiàng)目支出的相關(guān)費(fèi)用，該行為屬于索賄，姚某為了水電公司以后在甲縣水務(wù)局有更多工程項(xiàng)目能夠順利中標(biāo)，不得不給水務(wù)局送錢(qián)。所以，A水電公司與姚某的行為不構(gòu)成犯罪。

　　觀點(diǎn)二：A水電公司給予甲縣水務(wù)局以70萬(wàn)元，是為了水電公司以后在甲縣水務(wù)局有更多工程項(xiàng)目能夠順利中標(biāo)，也就是為了謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，這是謀取不正當(dāng)利益的一種。A水電公司和作為A水電公司直接負(fù)責(zé)的主管人員姚某，其行為均構(gòu)成對(duì)單位行賄罪，應(yīng)以對(duì)單位行賄罪追究其刑事責(zé)任。

　　評(píng)析意見(jiàn)

　　筆者同意第二種觀點(diǎn)。

　　對(duì)單位行賄罪，是指為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體以財(cái)物，或者在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，給予上述單位各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的行為。在區(qū)分本罪的罪與非罪的界限時(shí)，主要看謀取的利益是正當(dāng)利益還是不正當(dāng)利益。如果行為人為了謀取正當(dāng)合法的利益，如本來(lái)應(yīng)當(dāng)給辦理的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、戶(hù)口轉(zhuǎn)移等手續(xù)由于長(zhǎng)期得不到解決，或者為了盡早得到解決而采取送錢(qián)送物的手段；或者被勒索而被迫給予國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體以財(cái)物的，則不構(gòu)成對(duì)單位行賄罪。如果為謀取不正當(dāng)利益，即使被勒索的情況下行為人向有關(guān)單位給付財(cái)物的，仍應(yīng)以對(duì)單位行賄罪論處。

　　本案中，A水電公司給予甲縣水務(wù)局以70萬(wàn)元，對(duì)該事實(shí)并沒(méi)有爭(zhēng)議。A水電公司與姚某的行為是否構(gòu)成對(duì)單位行賄罪，其關(guān)鍵在于是否謀取了不正當(dāng)利益。根據(jù)有關(guān)司法解釋?zhuān)匈V犯罪中的“謀取不正當(dāng)利益”，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國(guó)家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”。

　　本案中，姚某為了A水電公司以后在招投標(biāo)過(guò)程中獲得甲縣水務(wù)局的照顧拿到更多的工程，在甲縣水務(wù)局的要求下，其承諾以甲縣“小河流域治理”項(xiàng)目質(zhì)保金給付甲縣水務(wù)局。即使A水電公司拿到甲縣水務(wù)局的工程不違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，但是相比于其他沒(méi)有給水務(wù)局送錢(qián)的競(jìng)爭(zhēng)主體而言，無(wú)疑A水電公司謀取了競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，這種競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)是“不正當(dāng)利益”的一種。

　　綜上所述，A水電公司為了以后在甲縣水務(wù)局有更多工程項(xiàng)目能夠順利中標(biāo)，而給予甲縣水務(wù)局以70萬(wàn)元，屬于為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家機(jī)關(guān)以財(cái)物，構(gòu)成對(duì)單位行賄罪。姚某作為A水電公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，應(yīng)當(dāng)按照對(duì)單位行賄罪定罪處罰。

　　相關(guān)知識(shí)點(diǎn)：

　　1.《中華人民共和國(guó)刑法》第三百九十一條：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體以財(cái)物的，或者在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，給予各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”

　　2.最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2008〕33號(hào)）:“九、在行賄犯罪中，‘謀取不正當(dāng)利益’，是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對(duì)方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。

　　在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購(gòu)等商業(yè)活動(dòng)中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財(cái)物以謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，屬于‘謀取不正當(dāng)利益’。”

　　3.　最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2012〕22號(hào)）第十二條：“行賄犯罪中的‘謀取不正當(dāng)利益’，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國(guó)家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。　

　　違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中,謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘謀取不正當(dāng)利益’。”（敬靖）