【典型案例】

余某某，男，中共黨員，A市某區(qū)化工園區(qū)招商部科長。

2017年開始，當(dāng)?shù)鼗て髽I(yè)取得投資項目備案證不再需要提交節(jié)能評估等報告。2018年至2020年，余某某負(fù)責(zé)化工園區(qū)企業(yè)投資項目備案初審工作，以化工企業(yè)新增投資項目立項備案仍需要提供節(jié)能評估等報告為由，先后要求多家化工企業(yè)與其指定的第三方公司簽訂咨詢服務(wù)合同并取得相關(guān)報告。實際上余某某私下以幾百元價格安排他人代為編寫相關(guān)報告。相關(guān)企業(yè)主在接受詢問時均陳述聽說過不再需要相關(guān)報告，但都表示未去核實了解，為順利通過項目備案初審，均聽從余某某安排與其指定第三方公司簽訂咨詢服務(wù)合同。余某某將節(jié)能評估報告等提供給相關(guān)企業(yè)，相關(guān)企業(yè)蓋章之后再提交余某某備案初審，初審?fù)ㄟ^后企業(yè)將“咨詢服務(wù)費”匯至余某某指定的第三方公司賬戶，再轉(zhuǎn)至余某某個人銀行卡。余某某通過這種方式共計收取“咨詢服務(wù)費”100余萬元。

【分歧意見】

關(guān)于本案中余某某取得企業(yè)財物是違規(guī)兼職取酬，還是構(gòu)成詐騙罪，抑或構(gòu)成受賄罪存在不同意見。

第一種意見認(rèn)為：余某某是公職人員，負(fù)責(zé)投資項目備案初審工作，其虛構(gòu)了化工企業(yè)取得投資項目備案證仍需要提交節(jié)能評估等報告的事實，利用“信息差”，讓企業(yè)誤以為通過備案初審仍然需要相關(guān)報告，陷于錯誤認(rèn)識。企業(yè)主為了取得節(jié)能評估等報告，自愿與余某某指定的第三方公司簽訂咨詢服務(wù)合同，實際余某某指定的第三方公司并沒有提供咨詢服務(wù)，是余某某找人以幾百元低價編寫的相關(guān)報告，其收取的“咨詢服務(wù)費”是通過虛構(gòu)事實讓企業(yè)自愿交付財物，符合詐騙罪犯罪構(gòu)成，本案應(yīng)定性為詐騙罪。

第二種意見認(rèn)為：余某某的行為是違規(guī)兼職取酬，不構(gòu)成犯罪。余某某作為公職人員，利用工作機(jī)會接觸企業(yè)，然后利用企業(yè)需要相關(guān)報告，自己找人編寫報告，收取了“咨詢服務(wù)費”，是賺取“外快”的違規(guī)兼職取酬行為。雖然報告不是與企業(yè)簽訂咨詢服務(wù)合同的第三方公司編寫，但實質(zhì)與余某某職權(quán)職責(zé)沒有關(guān)系，余某某獲得“咨詢服務(wù)費”是因為其提供的節(jié)能評估等報告，屬于違規(guī)兼職取酬，不構(gòu)成犯罪。

第三種意見認(rèn)為：余某某獲得企業(yè)“咨詢服務(wù)費”主要原因不是企業(yè)陷于錯誤認(rèn)識自愿交付，而是其利用自己手中的權(quán)力，讓企業(yè)為了通過備案初審，聽從其安排與其指定的第三方公司簽訂所謂咨詢服務(wù)合同，因此本案應(yīng)當(dāng)定性為受賄罪。

【評析意見】

筆者同意第三種意見，結(jié)合案情分析如下。

一、余某某的行為不構(gòu)成詐騙罪

詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物的行為。本案余某某收取企業(yè)財物的原因較為復(fù)雜，過程中有利用政策變化的信息差隱瞞欺騙的成分。那么，這種“欺騙”行為是詐騙嗎？從表面看，余某某確實虛構(gòu)了企業(yè)取得投資項目備案證需要相關(guān)報告的事實，之后相關(guān)企業(yè)聽從其指令，與其指定的第三方公司簽訂咨詢服務(wù)合同，余某某私下找人編寫相關(guān)報告，然后以第三方公司名義獲得企業(yè)支付的“咨詢服務(wù)費”，看起來符合詐騙罪構(gòu)成要件。

但透過現(xiàn)象看本質(zhì)，本案中多家企業(yè)之所以與余某某指定第三方公司簽訂咨詢服務(wù)合同，是在知道可能已經(jīng)不需要節(jié)能評估等相關(guān)報告情況下，本著既然余某某負(fù)責(zé)備案初審，他提出什么都照辦的心理，主觀上是一種求人辦事不得已，其意圖是花錢辦成事就行。他們是基于余某某的職權(quán)可以辦事而聽從，雙方?jīng)]有明確行受賄意思表示，但均“心知肚明”。一方利用對方需要通過自己的權(quán)力辦事，進(jìn)行“隱瞞欺騙”，另一方為了通過權(quán)力辦成事，也有意“裝傻”，花錢買過關(guān)。余某某能夠收受企業(yè)財物，不是因為其隱瞞已經(jīng)不再需要提交節(jié)能評估報告等信息，企業(yè)也不是因為陷于錯誤認(rèn)識給付財物。因此，本案不符合詐騙罪犯罪構(gòu)成。

二、余某某的行為構(gòu)成受賄罪

受賄罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易，因此余某某是否利用了職務(wù)上的便利是本案定性關(guān)鍵所在。受賄罪中職務(wù)便利范疇相對寬泛，只要與其職權(quán)職務(wù)有關(guān)聯(lián)性即可，本案中余某某取得企業(yè)財物是基于其身份職責(zé)，而不是因為其隱瞞了真相。相關(guān)企業(yè)主均知道可能已經(jīng)不需要相關(guān)報告,但都表示未去核實了解確認(rèn)。因為作為企業(yè)追求的是利益和效率，在意的是備案初審快速通過，并不關(guān)注這些報告是否真的需要，及本身“成本”幾何。

從企業(yè)的客觀行為看，企業(yè)支付“咨詢服務(wù)費”，也不符合市場行為特征。沒有詢價比價，甚至都沒有核實了解是否需要相關(guān)報告，簽訂咨詢服務(wù)合同后，也不關(guān)心誰出報告，報告內(nèi)容質(zhì)量如何，這些報告實際值多少“咨詢服務(wù)費”，而是完全聽從余某某，由其一手操辦。余某某利用職務(wù)便利，讓企業(yè)與其指定第三方公司簽訂咨詢服務(wù)合同，從第三方公司走賬，貌似是通過咨詢服務(wù)取得企業(yè)的財物，實際上第三方公司根本沒有提供咨詢服務(wù)，僅僅是其隱瞞受賄犯罪、走賬的工具而已。綜上所述，余某某的行為實質(zhì)是利用自己負(fù)責(zé)備案初審的職權(quán)，使企業(yè)通過備案初審，從而取得了企業(yè)財物，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。